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韩武斌律师:广强律所经济犯罪辩护中心核心律师
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针对于市场上出现的“零尼”(不含烟碱成分)雾化产品,不少地方会将涉案产品送到烟草质量监督检测站进行鉴别检测,将其认定是电子烟,同时以电子烟国家标准作为依据判定是伪劣电子烟,在此基础上,不少行为人就会被指控非法经营罪或者生产、销售伪劣产品罪。而不可否认的是,市场上存在大量不被认为是电子烟的“零尼”雾化产品,被应用于医疗、食品等领域,如果将“零尼”产品作为电子烟对待,显然是与现实生活不符。因此,“零尼”雾化产品是不是电子烟,这一关键的事实问题,将成为核心。
据此,笔者结合办理的“零尼”雾化产品案件,回归产品本身,从成分、构电子烟烟弹造原理、用途等角度说明“零尼”雾化产品不是电子烟,从而实现无罪辩护。
第一,说明“零尼”雾化产品的成分的性质,强调不含烟碱成分不是电子烟国标所述电子烟。电子烟之所以作为新型烟草制品,本质上是由于含有烟草或烟草成分,电子烟国家标准也对电子烟的成分(即雾化物,包括烟碱、雾化剂、雾化物添加剂)作出规定,并强调雾化物中必须含有烟碱。而“零尼”雾化产品本身不含烟碱,从这个角度来说,就不属于电子烟。但只是说明其不含烟碱并不够,还是得从正面说明“零尼”雾化产品的成分是什么,说明其与烟草或烟草成分毫无关系。比如我就从涉案产品的成分出发,说明产品的成分主要是食品添加剂,如含三氯蔗糖、2-异丙基-5-甲基-2-己烯电子烟烟弹醛等成分,并从网站查询其属于食品添加剂予以截图证明;同时对于涉案产品中的香精成分也予以说明不属于烟用香精,进而证明“零尼”雾化产品是与食品领域相关的产品而非与烟草相关的电子烟或烟草产品。
第二,说明“零尼”雾化产品的构造原理,强调不同于电子烟国标所述电子烟。电子烟是用于产生气溶胶供人抽吸的电子传送系统,其核心是依靠加热雾化,也就是说,电子烟不像传统烟草一样是依靠燃烧烟草抽吸,而是通过加热雾化抽吸。但无论是加热还是燃烧,都需要达到一定的温度,若温度过低则无法达到加热的效果,不可实现雾化产生气溶胶;若温度过高,又会使得烟草成分转化为有害成分。因此,电子烟国家标准也对电子烟雾化区域温度做出要求不应高于电子烟烟弹350度。那么对于“零尼”雾化产品,主要是说明产品设置的温度能否使得烟草被加热产生雾化效果。如果“零尼”产品本身的温度设置,无法与电子烟一样能通过加热产生雾化效果,那就发挥不了电子烟的作用,当然就不可能属于电子烟。
第三,说明“零尼”雾化产品的用途与主要功能,强调不同于电子烟。电子烟的功能主要是用于供人抽吸,除之外,不具有任何其他用途和功能。但是,“零尼”雾化产品不同于电子烟之处,就在于其本身被应用于医药、食品等多个领域,用途非常广泛,如果能够说明产品本身具有其他用途和功能,则不能将其认定是电子烟。就我办理的“零尼”雾化产品案件,我就提供了该产品具有用于口气清新,缓解咽喉疼痛、鼻塞等功能和用途的电子烟烟弹相关材料,并且提供了各大购物平台允许销售的与其功能、用途、工作原理一致的类似产品作为参考。
第四,说明“零尼”雾化产品不是电子烟的其他标准或是有关部门已作出非电子烟的文件。因为“零尼”雾化产品应用广泛,不同的部门对其性质有不同的界定,如果说已有其他部门将“零尼”雾化产品界定是非电子烟,那么就不能再将其认定是电子烟。据此,可参考海关、市场监督管理局等有关部门的文件或数据。